“包退包换”可不适用于土地出让

某公司通过国有建设用地招拍挂出让活动竞得一宗商住用地后,在未缴清土地出让金且未开发建设情况下，以地块北面的市政道路尚未建成影响项目开发建设为由，提出将该地块按照相同面积置换至公共基础设施完善的城南商业区范围内。

土地使用权人要求政府对其名下的土地进行置换，与公司之间的土地互换相比，两者所涉的法律关系、处理原则等均有不同。对于土地置换国家层面尚未形成系统且明确的规定，各地对此类土地置换诉求的处理方式各有不同，对于能否置换、如何置换观点也不统一。

第一种观点认为，为盘活存量土地资源、促进节约集约用地，因规划依法修改造成土地权利人无法开发利用土地的，应当给予置换。

第二种观点认为，土地置换属于转让的情形，因此应适用《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中有关土地转让的规定，未投资建设的土地不可转让。

第三种观点认为，对经营性用地进行置换不符合《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用规定》，将使收入和支出这两部分资金都不纳入政府基金预算的管理和监督，违反了土地出让金收支的管理办法。

第四种观点认为，若采用相邻土地与宗地的部分土地置换，置换后的土地连片有利于提高土地利用效率，手续按照调整土地使用条件办理，不违反土地出让金收支的管理办法。

要解决能否置换、如何置换等一系列问题，需要从规划控制、公开出让规定等方面对土地置换的政策依据及处理原则进行分析。

能否置换依规定

国家下发涉及土地置换的规定主要有两个：一是《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发〔2009〕101号）中规定，政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。二是《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）中规定，对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其他价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地。根据这两项规定，对于土地置换的限制为因规划调整导致原用地须收回或造成闲置的，要求置换的土地价值相当、用途相同。除了国家规定外，部分城市也探索制定了地方性规定，如深圳市的《关于征地安置补偿和土地置换的若干规定（试行）》等等，这些地方性规定允许置换的情形基本保持与国家规定的一致，同时细化的了操作的程序。

置换方案应公平

符合允许土地置换情形的，在办理土地置换时应遵循一定置换原则，确保置换公平公正。土地置换需要收回已出让或已划拨的国有土地使用权，再按协议出让方式或划拨方式给予土地权利人拟置换用地的国有土地使用权，在土地置换过程中不可回避的就是置换土地的价值问题。

从土地估价体系来看,土地价值与土地形状、土地面积、交通环境、区位条件、土地性质、建设现状、片区规划、规划条件等因素有关。普遍的共识是土地价值增值与区位高度相关，然而土地置换恰恰改变了土地的区位条件。

为了在置换过程中确保国家的利益不受损，同时兼顾公平公正，促进土地高效利用，降低用地成本，各地在实践中都有自己的原则和经验。其中，主要原则有：等价置换原则，按政府同意置换的时点对被置换用地及拟置换用地的价值进行评估，确保价值相当；性质不变原则，原为国有划拨用地的拟置换用地应按划拨方式供应，不应对用地性质进行调整；用途不变原则，土地置换是为了保证土地权利人维持使用功能，而不是获取级差地租，用途应保持不变；控制规模原则，被置换用地及拟置换用地面积应相当，避免出现以小换大；促进建设原则，拟置换用地应选择具备开发建设条件的熟地，避免以熟换生，导致置换后仍存在闲置。

如何办理依程序

土地置换应按国有建设用地收回、建设用地供地等相关程序办理，一般包括实地核实、规划选址、方案报批、条件公示、价值评估、协议签订等关键程序。

实地核实主要核查置换用地的地上建筑物权利情况，在置换时对地上建筑物一并处理，避免置换后建筑权属出现纠纷；规划选址主要确定拟置换用地的位置，确保其具备开发建设条件；方案报批即将置换方案呈报人民政府确定置换原则、置换时点等关键要素；条件公示主要将拟置换土地规划条件以及对原建设用地收回进行公示；价值评估主要通过评估确定被置换用地及拟置换用地的价值；协议签订主要是签订《解除〈国有建设用地使用权出让合同〉协议书》，在被置换用地办理注销土地登记手续后，纳入政府土地储备统一管理，签订《国有建设用地使用权出让合同》，将拟置换用地协议出让给用地单位，注明为置换土地，履行置换程序。

土地置换的适用情形及效果有局限性，实践中应对不同土地的安置情形进行分类处理。本案例既不是因道路、广场等公益设施建设须收回土地使用权的情形，也不是因土地利用总体规划、城乡规划依法修改造成闲置土地的情形，不符合可置换的情形。

本案地块是通过招拍挂出让的，其建设开发条件已经过多个部门核实，且在竞拍前及成交后该公司已经履行交地确认程序。建议国土部门应及时告知该公司按合同约定缴纳土地出让金，同时复核周边地块是否已在建设、道路通道情况以及地块是否具备开发条件等事项。若地块不存建设障碍，应明确告知该公司不同意土地置换，并要求该公司尽快动工建设。若经催缴仍未缴清价款的或该公司不愿继续开发该地块的，可建议其可启动解除合同程序。