通过租赁取得的国有土地使用权能否抵押融资

问题

甲企业是一家大型国有企业，在国有企业改制时，计划将企业以前以租赁方式获得的国有土地以及地上的厂房进行抵押，向银行贷款融资。但国土资源管理部门认为土地是租赁的，是债权，不予办理土地使用权的登记，也不予办理抵押登记。请问通过租赁取得土地使用权，能否抵押融资？是否应当给予办理相应登记？

回答

本例主要涉及租赁的国有土地使用权是物权还是债权以及能否抵押融资的问题。

一、通过租赁取得的国有土地使用权利被视为物权，通过出租取得的土地权利是债权

“租赁”和“出租”的字面意思差不多，没有实质性的区别。但是在土地管理中，通过租赁取得的土地权利和通过出租取得土地权利含义具有很大的区别。关于国有土地租赁，《土地管理法实施条例》第二十九条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股”。《国土资源部规范国有土地租赁若干意见》（简称《意见》）规定：“国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。”并且规定“最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”；关于出租，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条规定，“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为”。

从以上规定可以看出，租赁的主体是国家，而出租的主体是土地使用者；租赁的期限可以超过20年，只要不超过法律规定的同类用途土地出让最高年期即可，但是出租期限不能超过《合同法》规定的最高20年的期限。因此，虽然《物权法》规定了物权法定的原则，在实践中，通过国家租赁取得的土地权利被当做物权，通过出租取得的土地权利被当做债权。

二通过租赁取得的国有土地使用权应当予以登记发证，并可以抵押融资

根据前面的论述，租赁取得的土地权利属于物权，国土部门应当办理登记。国家关于租赁国有土地使用权登记，也有相应的规定。如《土地登记办法》第二十九条明确规定：“依法以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持租赁合同和土地租金缴纳凭证等相关证明材料，申请租赁国有建设用地使用权初始登记。” 《不动产登记暂行条例实施细则》第三十四条规定：“申请国有建设用地使用权首次登记，应当提交下列材料：……前款规定的土地权属来源材料，根据权利取得方式的不同，包括国有建设用地划拨决定书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权租赁合同以及国有建设用地使用权作价出资（入股）、授权经营批准文件……”《不动产登记操作规范》“8.1.3申请国有建设用地使用权首次登记，提交的材料包括：……3土地权属来源材料，包括：……（3）以租赁方式取得的，应当提交土地租赁合同和土地租金缴纳凭证等相关材料……”对于出租取得的土地权利，在《物权法》中被明确为债权，不予以登记。

既然通过国家租赁取得的土地权利属于物权，可以登记发证，再加上国家没有对其抵押进行任何限制性的规定，因此可以用来抵押融资，并办理相应的抵押登记。