未过户的厂房作为出资额是否导致公司设立无效

1、案情

甲公司向乙公司购买一厂房，并约定：以汇票方式付款，且汇票承兑前，厂房不过户。后甲公司以该厂房作价200万元与丙公司以现金200万元出资共同设立丁公司。某会计师事务所将未过户的厂房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。后丁公司因经营不善宣告破产，丁公司债权人提出丁公司设立无效，要求追究甲公司的法律责任。

2、分歧

未过户的厂房作为出资额是否导致丁公司的设立无效？

第一种意见认为，乙公司未承兑汇票，厂房也未过户，因此该厂房的所有权还是不属于甲公司，会计师事务所不能将未过户的厂房作为甲公司的资产予以验资，根据《公司法》第24、25条的规定，对作为出资的实物必须进行评估作价，核实财产。股东以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。丁公司的成立无效。

第二种意见认为，甲公司以未取得所有权的厂房作为出资股份仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。

3、评析

笔者同意第二种意见，出资不实并不必然导致公司设立的效力。

第一，《公司法》第25条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

《公司法》第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”由此可以看出，公司法的规定的本意在于当股东出资不实时，有权追究其违约责任，而不是直接否定公司设立的效力。本案中，公司或者其他股东有权要求甲公司履行厂房过户义务，并可追究其违约责任。

第二，根据《公司法》第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，虽然实际出资时股东对于公司最重要的义务，但股东不出资只会导致相应的法律责任，而并不必然否定公司设立。

第三，本案中债权人可以向甲公司和某会计师事务所追偿。甲公司虚假出资应对债权人承担责任，某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。